¿Puede una democracia aceptar que un puñado de magistrados, a quienes nadie votó, anulen lo que decidieron los representantes elegidos por millones? La pregunta es vieja y sigue incómoda. Rodrigo Uprimny la retoma en un ensayo reciente en Cambio, a propósito de la llamada “dificultad contramayoritaria” que Alexander Bickel formuló en los años sesenta, y lo hace con una honestidad que conviene subrayar: reconoce de entrada que ninguna respuesta breve agota el problema. Tiene razón. Pero precisamente porque el problema no se agota, vale la pena volver sobre él en un país donde la Corte Constitucional es, a la vez, el órgano más invocado y el más vilipendiado de la vida pública.
Las defensas clásicas de la justicia constitucional son conocidas. Hamilton, en El Federalista No. 78, sostuvo que el juez que anula una ley no se impone al legislador: simplemente recuerda que el poder del pueblo es superior a ambos. La Constitución sería la voz del constituyente; la ley, apenas la de sus mandatarios. A ello se suman dos argumentos gemelos: si la Constitución es norma suprema, alguien debe hacerla cumplir, y ese alguien no puede ser el mismo órgano que ella pretende limitar; y un gobierno sin frenos jurídicos es, por definición, un gobierno arbitrario. Son argumentos con fuerza. Colombia los hizo suyos en 1991, y este medio ha defendido esa arquitectura con convicción.
Pero Uprimny acierta al mostrar su insuficiencia. El argumento de la supremacía desplaza la pregunta en lugar de resolverla: ¿por qué la Constitución debe mandar más que la mayoría de hoy? El del gobierno limitado tiene su propia trampa, que el juez Robert Jackson formuló con ironía amarga: los tribunales no tienen la última palabra porque sean infalibles; son infalibles porque tienen la última palabra. Y la tesis hamiltoniana del pueblo constituyente tropieza con tres objeciones serias: no hay evidencia de que las asambleas constituyentes sean más democráticas que los congresos; no es obvio por qué las generaciones vivas deben obedecer decisiones que nunca aprobaron; y las constituciones, lejos de tener un sentido único, son campos de batalla interpretativos. Quien dice “la Constitución quiere esto” suele querer decir “mi lectura de la Constitución quiere esto”.
Aquí es donde el ensayo ofrece su mejor contribución, apoyándose en John Hart Ely y Carlos Santiago Nino. La justificación democrática del control constitucional no descansa en que los jueces sean más sabios, sino en que el principio de mayoría tiene dos defectos que él mismo no puede corregir. El primero es el riesgo de autoanulación: una mayoría ocasional puede votar la entrega del poder a un caudillo, clausurar la alternancia o silenciar a la oposición. Aceptar esa decisión en nombre de la mayoría sería como aceptar que un jugador queme el tablero porque le tocó mover. Hay reglas que no están a disposición de quien gana una elección, porque son las que hacen posible que haya elecciones. Tocqueville temió la tiranía de la mayoría no por desprecio al pueblo, sino por amor a la democracia: sabía que el poder sin contrapesos corrompe incluso al poder más legítimo.
El segundo defecto es la persistencia de las minorías. El juego democrático protege a quien pierde hoy porque puede ganar mañana; pero hay minorías estructurales —étnicas, religiosas, políticas— que rara vez serán mayoría y cuyos derechos no pueden depender de la benevolencia del número. Si todo fuera decidible por mayoría, la condición de minoría sería una condena perpetua. Los derechos fundamentales existen, en buena medida, para que perder una elección no signifique perder la libertad, la propiedad o la vida. En esto, la tradición liberal hispanoamericana, de Galán a Vargas Llosa, ha sido clara: la democracia no es solo el imperio del número, es el imperio del número dentro de un orden de libertades que el número no puede abolir.
Ahora bien, esta defensa tiene límites que la prudencia manda reconocer, y aquí La Bitácora no puede ser menos exigente con los tribunales que con los gobiernos. Si la justicia constitucional se justifica como guardiana de las reglas del juego y de los derechos de las minorías, su legitimidad se erosiona cuando se convierte en legislador de última instancia sobre cualquier materia. Una Corte que decide el detalle de la política pensional, del presupuesto o de la estructura del Estado no está protegiendo la democracia de sus defectos; está sustituyendo la deliberación pública por la deliberación de nueve despachos. La frase de Jackson debería colgar en toda sala de magistrados, como recordatorio de que la última palabra es una carga, no un privilegio. La autonomía judicial que defendemos incluye el deber de la contención judicial.
Colombia vive hoy una tensión ilustrativa. Un Ejecutivo que llegó al poder por las urnas choca con frecuencia con las cortes, y sus partidarios repiten el argumento contramayoritario: ¿por qué unos jueces no elegidos frenan al pueblo? La respuesta de fondo es la que este ensayo reconstruye: porque el pueblo de hoy no es dueño de las reglas que permitirán que haya pueblo mañana. Pero la misma respuesta obliga a las cortes a no abusar de su posición, so pena de darle razones al argumento que las ataca. La salud institucional de una república se mide por esa doble disciplina: mayorías que aceptan límites y jueces que aceptan los suyos.
El dilema contramayoritario, entonces, no se resuelve: se administra. Toda democracia madura vive con esa incomodidad, como vive con la separación de poderes o con la libertad de prensa que la incomoda. La pregunta que queda no es si los jueces deben tener la última palabra, sino qué clase de última palabra estamos dispuestos a concederles, y con qué humildad la ejercerán. Una Constitución que nadie puede hacer valer es papel; una Corte que todo lo decide es un peligro. Entre ambos extremos se juega, cada día, la res publica.